Modulação de Efeitos e Guerra Fiscal: Novos Capítulos no STF

Imagine a seguinte situação: você é um empresário do ramo atacadista e, no âmbito da legislação do estado onde está sediado o seu negócio, encontra possibilidade de um incentivo fiscal. Digamos, por exemplo, que o seu ramo é contemplado por uma expressiva redução de alíquota do ICMS – desde que você atenda a uma série de condições e requisitos, especialmente de regularidade fiscal. Tudo isso, repito, devidamente baseado em lei estadual e decretos regulamentadores vigentes.

Você, então, reorganiza sua empresa para fazer jus ao benefício. Faz mudanças, investimentos. 10 anos depois, com seu mercado consolidado, com toda a sua estrutura empresarial voltada para o incentivo fiscal, você não só perde as condições de redução de base de cálculo como terá que pagar as diferenças de alíquota referente a todo o período durante o qual gozou do benefício.

Absurdo? Não para o STF.

Em julgamento virtual encerrado em 05 de agosto de 2020, o Plenário do Supremo Tribunal Federal negou pedido de modulação temporal dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade de benefício fiscal concedido por governo estadual sem a aprovação do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz).

A decisão foi tomada em ação que declarou a inconstitucionalidade de norma do Rio de Janeiro que reduziu alíquota do ICMS sem a existência de consenso, mediante convênio, entre os demais Estados. Trata-se da chamada guerra fiscal.

A edição de normas por variados estados gerou várias Ações Diretas de Inconstitucionalidade no STF, e em 1º de junho de 2011 o Plenário julgou 14. Contra cinco delas houve pedido de modulação, sob justificativa de que a invalidação de benefícios fiscais já concedidos poderia provocar o pagamento em série de impostos atrasados por contribuintes.

O Supremo negou o último desses pedidos específicos, contrariando tendência recente. Em alguns casos igualmente referentes a guerra fiscal, já em 2015, o Plenário chegou a se adiantar a embargos e decretar os efeitos da inconstitucionalidade da norma estadual a partir da data de julgamento.

Para você entender: a modulação dos efeitos é a atribuição de toda e qualquer consequência que decorra de uma de uma decisão judicial apenas a partir do momento em que ela foi prolatada. É o famoso efeito ex nunc, ou “de agora em diante”.

O STF já modulou os efeitos de decisões tomadas em ADI, mas variou de posição em casos de guerra fiscal. Quando foi favorável, assim o fez pela "ponderação entre a disposição constitucional e os princípios da boa-fé e da segurança jurídica".

Já no julgamento mais recente, o entendimento é que a modulação consistiria, em essência, incentivo à guerra fiscal. Sabendo dessa possibilidade, estados poderiam editar normas e garantir vigência até que o Supremo eventualmente as derrubasse.

"Surge necessário resistir à mitigação dos pronunciamentos do Supremo, uma vez assentado o conflito de lei com a Constituição Federal. Toda norma editada em desarmonia com esta última é nula, natimorta", apontou o ministro Marco Aurélio, no último dos 14 casos definidos em junho de 2011. Os outros 13 já transitaram em julgado, também sem modulação.

A decisão foi por maioria, em embargos de declaração. Seguiram o relator os ministros Ricardo Lewandowski, Luiz Edson Fachin, Alexandre de Moraes, Rosa Weber, Cármen Lúcia, Luís Roberto Barroso e Luiz Fux.

Ficaram vencidos os ministros Gilmar Mendes, Celso de Mello e Dias Toffoli. O posicionamento é pela aplicação dos efeitos a partir da decisão do Supremo, em 1º de junho de 2011, preservando os efeitos da norma, que fora editada em 29 de setembro de 2003.

"Tratando-se de ato normativo que vigeu e produziu efeitos por quase de oito anos, com a presunção de sua constitucionalidade pelos contribuintes do tributo, a situação enseja a necessária proteção das expectativas legitimamente criadas", opinou o ministro Gilmar Mendes.

É realmente preocupante que as consequências patrimoniais da declaração de inconstitucionalidade de uma lei recaia sobre o contribuinte. Mais um sinal - dentre os tantos outros - que uma Reforma Tributária é medida imprescindível para o desenvolvimento econômico do país.

Por Andressa Targino Carvalho